La intervención pública de empresas
El texto de este inciso del artículo 128.2 es probablemente el que sufrió una evolución más significativa a lo largo del debate constitucional. En la versión del anteproyecto de Constitución el entonces artículo 118 disponía que los poderes públicos podrían intervenir conforme a la Ley "en la dirección y coordinación y explotación de las empresas cuando así lo exigieran los intereses generales" recordando las expresiones del artículo 44 de la Constitución Republicana de 1931.
No obstante, en la tramitación en el Congreso la ponencia constitucional que examina el anteproyecto propone en su anexo ya una redacción muy similar, prácticamente idéntica, a la del texto vigente. En ese sentido la refundición del párrafo original de la intervención de empresas con el de la reserva de los servicios y recursos esenciales hace que, en muchos aspectos, las reflexiones que hayan de hacerse sean, como es lógico, paralelas, por lo que en buena medida puede trasladarse aquí lo expuesto en párrafos anteriores.
Hay que partir de que la intervención de empresas por razones de interés general supone que, permaneciendo la titularidad de las mismas en manos de sus propietarios, su gestión y actividad es dirigida por un órgano de naturaleza pública que participa en la toma de decisiones o sustituye totalmente a los órganos normales de decisión.
Fórmulas de intervención existen en diversas ramas del ordenamiento como es el caso del derecho procesal o mercantil para supuestos concursales, pero lo cierto es que esa regulación se construye en garantía inmediata de los derechos de los particulares, de ahí que estas formas de intervención en la vida de las empresas, conexas a actuaciones judiciales, sean bien diferentes de las previstas en el artículo 128.2. La técnica de intervención puede ser la misma, pero su objetivo es diferente, en un caso se trata de preservar el patrimonio y la actividad de la empresa mientras se dilucida lo conveniente en orden al pago de sus deudas o de la liquidación de la sociedad en atención a los intereses de acreedores y terceros, en tanto que el artículo 128.2 se está refiriendo a una intervención pública motivada por la existencia de un interés general.
Hecha la distinción de la intervención de empresas a que se refiere el precepto constitucional respecto de otras formas de intervención de las mismas, procede ahora destacar la dificultad que plantea la exigencia de que la intervención de empresas por razones de interés general haya de hacerse "mediante Ley". En efecto, tal exigencia, interpretada de modo riguroso y estricto, que probablemente es el modo más acorde con el tenor literal del precepto que se comenta, conduce a la necesidad de que cada intervención de empresas precise de una Ley singular. Ahora bien, si se tiene en cuenta que las razones que pueden aconsejar la intervención de empresas, pueden estar relacionadas con las necesidades de la defensa o con la preservación de la estabilidad del orden económico (en relación con empresas situadas en sectores claves y delicados del sistema económico como es el caso de las entidades de crédito) puede resultar llamativo que esas medidas de intervención, que por fuerza han de presumirse urgentes, necesiten el trámite parlamentario de una Ley y puedan encontrar dificultades incluso en la utilización del instrumento del Decreto Ley.
Por ello, y para evitar estos problemas, el Tribunal Constitucional en su
Sentencia 111/1983, de 2 de diciembre, a la que nos referíamos más arriba, reconoció la posibilidad de que en esta materia de intervención de empresas juegue no sólo la Ley singular, sino también la Ley general e incluso el Decreto Ley.
No toda la doctrina es acorde con esta interpretación, pero pensar de otro modo reduciría la medida prevista en el último inciso del artículo 128 de la Constitución a la inoperancia casi absoluta.
En cualquier caso, con posterioridad a la aprobación de la Constitución, diversas leyes sectoriales han hecho referencia a posibilidades de intervención de un modo general. Al respecto, puede citarse la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, cuyo Título III, Capítulo V, regula los supuestos y requisitos para la intervención pública -acordada por el Banco de España- de las entidades de crédito, especialmente en los supuestos de incumplimiento de la normativa de solvencia. La vigente Ley responde a la necesidad de adaptar el Derecho español al nuevo marco normativo comunitario sobre entidades de crédito, en particular tras la entrada en vigor y completa efectividad del Mecanismo Único de Supervisión en la Unión Europea, tal y como señala su Preámbulo.
Otro ejemplo lo constituye la intervención de las entidades aseguradoras y reaseguradoras, que podrá acordar la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones como medida de control especial complementaria a las contempladas en la Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras (art. 163).
Como conclusión del comentario al artículo 128 diremos que la aplicación en nuestro ordenamiento del Derecho comunitario y las determinaciones que el mercado interior conlleva - economía de mercado en régimen de libre competencia, garantía de las libertades fundamentales de circulación, moduladas por la noción del interés general- ha llevado, sino a una falta de ejercicio, sí a una cierta autorestricción en el ejercicio de las facultades que el artículo 128 abre, que no impone, a los poderes públicos.
No en vano nuestros constituyentes optaron acertadamente, como dijimos al principio, por incorporar a la Norma suprema una Constitución Económica abierta o flexible, que permite adoptar en cada momento las medidas de política económica que exigen los tiempos.
Sobre el contenido del artículo pueden consultarse, además, las obras citadas en la
bibliografía que se inserta.
Sinopsis realizada por: Monica Moreno Fernández-Santa Cruz. Letrada de las Cortes Generales. Diciembre 2003.
Actualizada por Vicente Moret, Letrado de las Cortes Generales. Junio, 2011.
Actualizada por Alejandro Rastrollo, Letrado de las Cortes Generales, 2016.